RMU reformatorische vakbond

Tip een bekende

U vindt dit een interessant artikel? Stuur het dan door naar een bekende of naar uw eigen e-mailadres bijvoorbeeld, zodat u het thuis nog eens rustig na kunt lezen.

​Economische omstandigheden veranderen continu. Ondernemingen moeten daarom de mogelijkheid hebben om hun organisatie snel aan te passen. Zeker tijdens de recessie bleken werkgevers gebaat bij de inzet van flexibele arbeidskrachten. De werkgever kan deze arbeidsrelatie vaak op korte termijn beëindigen, zonder gehouden te zijn aan een opzegtermijn en zonder een ontslagvergunning van UWV Werkbedrijf of een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. In het voordeel van de werkgever dus. Echter, oproepcontracten brengen ook verplichtingen met zich mee die voor de werkgever nadelig kunnen uitpakken.

Er zijn twee verschillende soorten oproepcontracten: het oproepcontract met voorovereenkomst (‘de voorovereenkomst’) en de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (‘MUP’). Een toelichting op de contracten en de voor- en nadelen van de verschillende overeenkomsten worden in het onderstaande uiteengezet.

De voorovereenkomst
De voorovereenkomst moet worden onderscheiden van een arbeidsovereenkomst. In een voorovereenkomst worden de voorwaarden -zoals loon en functie- vastgesteld voor het geval dat de werkgever de oproepkracht in de toekomst waarschijnlijk zal oproepen. De werkgever is niet verplicht om de oproepkracht op te roepen. Evenmin is de oproepkracht gehouden om aan een oproep van de werkgever gehoor te geven.

Als de werkgever de oproepkracht op enig moment oproept om te komen werken en de oproepkracht geeft hieraan gehoor, ontstaat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd -namelijk voor de periode waarvoor de oproepkracht is opgeroepen- waarop de voorwaarden die in de voorovereenkomst zijn opgenomen, van toepassing zijn. Tussen de oproepen door bestaat géén arbeidsovereenkomst tussen werkgever en oproepkracht.

Iedere oproep die door de oproepkracht wordt aanvaard, houdt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in. De arbeidsrechtelijke regelgeving is hierop van toepassing. Op grond van artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen meerdere elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ertoe leiden dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Dit kan op de volgende twee manieren gebeuren:

- Twee of meer overeenkomsten voor bepaalde tijd volgen elkaar op met tussenpozen van niet meer dan drie maanden en overschrijden een periode van 36 maanden. Zodra deze periode wordt overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste overeenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
- Er is sprake van drie overeenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar steeds binnen een periode van drie maanden opvolgen. Zodra de oproepkracht voor de vierde keer (na een tussenperiode van minder dan drie maanden) wordt opgeroepen en hieraan gehoor geeft, ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Wilt u als werkgever voorkomen dat een oproepkracht recht heeft op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan is het zaak dat u het voorgaande goed in de gaten houdt.

Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (‘MUP’)
In tegenstelling tot een voorovereenkomst is bij een MUP wél sprake van een arbeidsovereenkomst. Deze kan voor bepaalde of onbepaalde tijd worden aangegaan. In de overeenkomst wordt een oproepbeding overeengekomen. Dit beding verplicht de werkgever om de oproepkracht op te roepen zodra er werk voorhanden is. De oproepkracht is verplicht om aan de oproep gehoor te geven. Er is dus sprake van een uitgestelde arbeidsprestatie.

De MUP kan worden opgesplitst in twee verschillende varianten: het nul-urencontract en het min-maxcontract. Zoals de naam al aangeeft ontbreekt in een nul-urencontract het aantal te werken uren. De arbeidsduur wordt per oproep vastgesteld. Roept de werkgever de oproepkracht niet op, dan werkt deze nul uren. Bij een min-maxcontract wordt een urengarantie overeengekomen: de werknemer wordt voor ten minste een overeengekomen aantal uren per periode opgeroepen. Is er meer werk, dan kan de werkgever de werknemer tot het maximale aantal overeengekomen uren oproepen. Daarmee voorkomt u dat u in drukkere perioden uitzendkrachten moet inzetten, die veelal eerst nog ingewerkt moeten worden.

Risico’s
Oproepcontracten hebben, zoals uit het voorgaande blijkt, voordelen voor de werkgever. Er zijn voor u echter ook bepaalde risico’s verbonden aan het gebruik van oproepcontracten.

Arbeidsomvang
Als sprake is van ziekte, kan een oproepkracht toch recht op loondoorbetaling hebben. Om vast te kunnen stellen op hoeveel loon recht bestaat, is de arbeidsomvang van belang. De wetgever heeft hierin voorzien door een ‘rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst’ in de wet op te nemen. Dit rechtsvermoeden houdt in dat als de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de arbeid dan in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde arbeid in de drie voorafgaande maanden. Het betreft een weerlegbaar vermoeden, zodat u als werkgever de mogelijkheid heeft aan te tonen dat de werknemer in de betreffende periode meer uren heeft gewerkt dan voordien het geval was, bijvoorbeeld door seizoensdrukte of door ziekte van collega’s. De periode waarover de gemiddelde arbeid wordt berekend, kan dan bijvoorbeeld een periode van zes maanden bestrijken. Zorg er daarom voor dat u kunt aantonen waarom de gemiddelde arbeidsomvang in de voorafgaande maanden hoger is geweest dan gebruikelijk is.

Loon
Volgens het Burgerlijk Wetboek geldt in beginsel het principe ‘geen arbeid, geen loon’. Hierop bestaan echter wettelijke uitzonderingen. In een overeenkomst MUP wordt standaard bepaald dat de werkgever geen loon verschuldigd is gedurende de periode dat hij de werknemer niet oproept. Deze bepaling kan op grond van de Wet flexibiliteit en zekerheid slechts gelden gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Na deze zes maanden behoort de werkgever bij gebrek aan werk -als de oorzaak daarvan in redelijkheid voor zijn rekening behoort te komen- het loon door te betalen zolang de werknemer een nieuwe oproep afwacht. Voor het aantal uren dat de werknemer doorbetaald behoort te worden, wordt aansluiting gezocht bij het zogenoemde rechtsvermoeden van het Burgerlijk Wetboek, het gemiddelde aantal gewerkte uren in de voorafgaande drie maanden is doorslaggevend. De werkgever is gerechtigd dit vermoeden te weerleggen, bijvoorbeeld omdat de werknemer in die periode door bijvoorbeeld ziekte van collega’s meer dan voorheen is ingezet.

Minimumaanspraak op loon per oproep
Bij een oproepcontract bestaat geen zekerheid over de arbeidsduur (tenzij sprake is van een min-maxcontract, dan is in ieder geval het minimale aantal uren bekend) en over de tijdstippen waarop gewerkt moet worden. De wetgever heeft bepaald dat daartegenover een compensatie dient te staan. Deze wettelijke compensatie houdt in dat de werknemer voor iedere periode van minder dan 3 aaneengesloten uren waarin hij arbeid heeft verricht, recht heeft op het loon waarop hij aanspraak zou hebben als hij drie uur arbeid zou hebben verricht. Deze compensatie geldt alleen in een van de volgende situaties: -de overeengekomen arbeidsomvang bedraagt minder dan 15 uur per week en de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht zijn niet vastgelegd, óf -de arbeidsomvang is niet of niet eenduidig vastgelegd. De wet verbiedt om van deze regeling in het nadeel van de werknemer af te wijken. Als werkgever doet u er daarom verstandig aan een oproepkracht / werknemer voor minimaal 3 uur op te roepen.

Conclusie
Het gebruikmaken van oproepcontracten is handig om arbeidskrachten flexibel te kunnen inzetten op het moment dat daar behoefte aan is, zonder dat u deze arbeidskrachten buiten een oproep loon dient te betalen. Blijft u zich echter bewust van de risico’s die aan dergelijke overeenkomsten verbonden zijn, met name de aanspraak op een minimaal aantal uren en de loonaanspraak per oproep. Raadpleeg zo nodig de juridische afdeling van de RMU!

Bron: Thamar van den Bosch, juridisch medewerker RMU